最后，基于实体法结构的差异，可以将行政行为和请求权分别作为不同类型诉讼的程序控制机制。

这里存在自由权与平等权的竞合问题：国家对犯罪人亲属的职业自由等的干预，同时也是试图对其作出不同于他人的差别性对待，从而也可能侵犯平等权。因此，彰显特殊职业的光环和地位绝不构成职业限制的正当目的。

但是，如前所述，只要是由国家公权力对公民所作的惩处，都应该符合以自由自决为核心联结点的可归责性要求。所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约的运动。如果惩罚脱离了以自由自决为核心联结点的可归责性要求，将惩罚仅仅视作服务于其他目的的手段，则被惩处的相对人就沦为了纯粹客体，人性尊严的保障也就不复存在。人在其自由意志下的犯罪应当由其一人承担，处罚限于本人，不因为血缘或者其他的身份关系等超出独立人格的因素而牵连他人，这不仅是尊重他人的独立人格，也是对罪犯之独立人格的认可。下面，主要以职业禁止为例，来说明其中的适当性审查。

从宪法学角度看，这里涉及基本权利的保护范围问题。禁止或限制从事与社会利益紧密关联职业的30种，如禁止担任仲裁员、拍卖师、房产经纪人等。《民法通则》颁行不久，在全国人大常委会、司法部、最高人民法院、中宣部等单位联合召开的《民法通则》颁布座谈会上，时任全国人大法律委员会顾问的陶希晋提出制定包括刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法在内的新六法的主张。

[52] 参见《立法法》第82条和《行政强制法》第10条第3款。[37]就行使职权的主体法定，何海波认为，机构法定是职权法定的第二要求，它意味着行政事务应当由法定的机构来处理[38]。一时间，社会团体、事业单位都成为行政许可的设定者。一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。

其中罚没700多万次，警告拘留59.9万人次。[48]将行政责任法定归于行政职权法定原则之下的学者不多，所见如张渝田认为：行政权力是权利、义务、责任的复合体，现代‘责任政府强调权力和责任的统一，权力法定即意味着职责法定，不作为或乱作为都将导致行政法律责任的产生。

周佑勇：《中国行政基本法典的精神气质》，《政法论坛》2022年第3期。我们不大可能说，行政征收（如征税）高到一定数额，就由全国人大及其常委会通过法律来设定，低到一定数额就由地方政府规章来设定。而行政行为的设定权还可进一步分为创设新行政行为的权力和设定既定行政行为的权力两个层面。可以说，行政行为设定制度是三种因素共同作用的结果：一是制定行政法典或行政基本法的努力暂告失败，程序法先行和单行法先行成为制定行政法典的基本路径，行政三法正是对这一路径的探索。

这一理论认为，凡涉及人民之基本权利之实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活之‘重要的基本决定，应由具有直接民主基础之国会的立法者，自行以法律规定之，而不许委诸行政之行为。1982年修订的《宪法》在五四宪法和《地方组织法》基础上，增加了基本法律、行政法规、部门规章等立法形式并明确了制定的权力主体，即由全国人大制定基本法律、由全国人大及其常委会制定普通法律、国务院制定行政法规、国务院部委制定部门规章。[39] 王克稳：《论相对集中行政许可权改革的基本问题》，《法学评论》2017年第6期。换言之，应当由所做事情的性质与内容决定做事情的方法和工具，而不是相反，杀鸡焉用牛刀与没有金刚钻，别揽瓷器活讲的其实就是这个道理。

二者之间的界限由行政管理事务来定。行政处罚法和行政许可法赋予规章行政处罚和临时行政许可的设定权，已属特例。

[20] 参见杨解军：《论行政处罚的设定》，《法学评论》1995年第5期。同时，将自治条例和单行条例分为自治区和自治州县两级，将自治州县的自治条例和单行条例的审批权下放给自治区人大常委会。

如果行政基本法典将行政职权法定原则写入总则，基于行政职权法定原则的适用对象与法的范围的广泛性，则规定行政行为设定制度就非常必要。行政活动是较行政行为更为宽泛的学术概念，远不止行政处罚、行政许可、行政强制（以下简称三种行为）。在行政基本法典中规定行政行为设定制度符合其定位，有助于法律保留原则或职权法定原则的实现。[28]当前，在对法律保留调适范围的讨论中，有侵害行为保留、给付行为保留、内部行为保留、组织行为保留等观点。……[23]由上可见，正是由于三种行为设定和实施的多、乱和滥，行政三法规定设定制度才成为当时之急。要有效地实施地方治理，地方立法的空间大小与创制能力变得至关重要。

就行政主体设置法定，黄贤宏认为，行政权限法定原则的第一要义是行政机关的设置必须要有法律依据。行政处罚的泛滥，首先，表现为行政处罚种类的多。

这一特点在创立之初即已确定。夏莉娜：《金平：亲历三次民法典编纂》，《中国人大》2016年第13期。

本质上，它是对立法权的划分，是以立法权制约行政权的基本制度安排，是处罚法定、许可法定和强制法定原则的具体落实。行政法的法律文本数量多，多在部门行政法，不在一般行政法，后者的数量其实非常有限。

总之，在行政基本法典中规定行政行为的设定制度，在理论和技术上都有困难。[61]重要性理论的不足所带来的问题其实在行政处罚法和行政强制法中已有体现。金承东：《论行政法律保留原则》，《浙江社会科学》2002年第1期。[2]与其他国家的行政处罚法等进行比较可以看出，没有哪个国家的立法有类似规定，这应是我国行政立法中具特色之处。

[60]皮耶斯克（Eckart Pieske）甚至认为，重要与否的划分根本就是死胡同，注定不可能找出区分的客观标准。[54]影响的地域范围仅表明，有些事务全国都涉及，有些事务仅部分地方涉及。

他认为，职权法定原则要求行政机关的管辖范围、适用条件和处理方式都应当由法律规定[44]。[29] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第111-118页。

[19]其次，表现在行政处罚设定主体和设定形式的无序上。[59] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第109-110页。

黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。《民法通则》确立了民法的基本规范，搭建了民事法律的基本结构，使民事法律有了民法典的雏形。职权法定必然意味着职权内容法定，因此但凡主张职权法定原则的学者大多主张职权内容法定。行政许可法没有划分行政许可的种类，使其在配置行政许可设定权时，逐级递减的特征不是很明显。

就行政强制而言，法律可以设定各种行政强制，行政法规不能设定强制执行以及限制人身自由、冻结存款和汇款的各种行政强制措施，地方性法规只能设定查封场所、设施或者财物和扣押财物两类行政强制措施，规章不得设定行政强制执行和强制措施。翁岳生：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第205-207页。

一旦取消等级制显然会极大地扩大它的行为设定权，从而会引发担忧。相比于前两种权力，行为设定权也毫不逊其重要性。

蒋剑云：《论法律保留原则》，《行政法学研究》2005年第1期。其区别应体现在两个方面：一是调整对象。